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Considere o seguinte fato, em relação ao instituto da Substi 1721

Considere o seguinte fato, em relação ao instituto da Substituição Tributária com Retenção Antecipada do Imposto no Estado de São Paulo.

Em relação a esse instituto, a Constituição Federal, no art. 150, § 7º, diz que "fica assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". Entendendo que esse dispositivo queria dizer que o preço da operação final efetivamente praticado pelo contribuinte substituído era o preço referencial para o cálculo da substituição tributária, o Fisco paulista entendeu de cobrar imposto complementar, quando a base de cálculo presumida fosse menor que o efetivamente praticado na operação final, e dar o ressarcimento, quando aquela base de cálculo fosse maior. Em ambas as situações há dispositivo expresso da legislação. Para o complemento do ICMS, o dispositivo está no Regulamento que diz, no art. 265:

"Art. 265 - A retenção do imposto na forma deste capítulo não exclui o pagamento de complemento, pelo contribuinte substituído, na hipótese de o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço ter sido maior que o da base de cálculo utilizada para a retenção, ..."

Para o ressarcimento, o dispositivo está na própria Lei nº 6.374/89, art. 66-B, que reza:

"Art. 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:

I − ...

II − caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida."

Ocorre que, em diversas ações que chegaram ao STF, com incidentes de inconstitucionalidade (não ADINs, ou seja, decisões válidas apenas para as partes), o STF entendeu que o dispositivo da Constituição não se aplicava a hipóteses de vendas a consumidores finais por preços menores.

Assim, para se adequar ao entendimento da Suprema Corte, o Estado de São Paulo interpôs ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade), com pedido de liminar, contra o dispositivo da Lei nº 6.374/89. Sabe-se que até o momento o STF não concedeu liminar a favor do Estado de São Paulo.

Usando dos princípios que regem a instituição do tributo, competência ativa, princípio da legalidade, princípio da hierarquia das leis, princípio da atividade vinculada dos agentes fiscais e outros do seu conhecimento, é correto afirmar que,

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